从“Going Down”案看商标法“不良影响” 条款的适用

2017年3月20日，南京达群医疗科技有限公司（下称达群公司）向原国家工商行政管理总局商标局申请Going Down商标，商标局认为，该英文商标与中文“够淫荡”意思相近，将该商标使用在指定商品之上，格调不高，容易产生不良影响，故驳回该商标的申请。后达群公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复议，商评委以达群公司申请的商标格调不高，不利于社会主义道德风尚，易造成不良社会影响，已符合《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第十条第一款第八项规定的条件，决定将该商标的注册申请予以驳回。

达群公司遂向北京市知识产权法院提起行政诉讼，一审法院判决商评委重新作出决定[1]。案件再次反转，国家知识产权局向北京市高级人民法院上诉，北京市高级人民法院判决撤销北京市知识产权法院的判决，并驳回达群公司的诉讼请求[2]，本案到此结束。而在此之前，“叫了个鸡”“叫只鸭子”和“MLGB”等商标皆被以具有不良影响为由驳回申请。而随着社会公众追求标新立异、追求个性化的趋势越来越明显，此类商标的申请也会越来越多，如何认定“不良影响”就显得尤为重要。

一、不良影响条款的性质

商标法第十条是商标禁止使用条款，与第十一条禁止注册有着本质的区别。商标法第四十四条规定，注册商标因违反第十条的规定，任何单位和个人，在任何时间皆可申请该商标无效。“不良影响”条款作为第十条的一部分，属于禁止使用条款并无否定意见，但是，对于其性质，学术界仍存在争论。

从符号学角度分析，商标只是基于特定目的创造出来的符号，其主要功能是标示商品或服务的来源。[3]而我国现行法律规定，“不良影响”主要是对公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。[4]

针对“不良影响”条款的性质，学界目前大致有三种理论。其一为第八项的兜底性条款，主要原因为：若其为第一款的兜底性条款，则应当单列为第九项，而且，将“不良影响”作为第一款的兜底性条款，有着扩大“不良影响”范围之虞；其二为第十条第一款兜底性条款，持该观点的学者认为，第十条第一款的前七项都是与社会主义道德相关的内容，将“不良影响”条款认定为第一款的兜底性条款具有合理性，且为实务操作提供了便捷。但是，持反对观点的学者认为，若该项为第一款的兜底性条款，就应当将其单独列为一项。而另外一些学者认为，前七项也并不都是与社会主义道德相关的内容，至少第五项并不是；其三为商标禁止使用的兜底性条款。商标法注重保护社会公众利益，而禁止使用条款的目的也是为了保护公众利益。商标法所划定的保护范围，是综合各种因素之后的结果，所以，我们通常所言的商标权实则为注册商标权，该保护范围集中体现在了商标注册制度之中。而随着时代的发展，社会现状的不断变迁和法律的滞后性，故将该项应当认定为商标禁止使用的兜底性条款。持反对意见者认为，之所以实行商标制度，目的是为了划定范围，而将该项认定为商标禁止使用的兜底性条款，毫无疑问是扩大了商标禁止使用的范围，同时赋予了法官更大的自由裁量权，不利于司法实务的展开。

本文认为，第一种说法更具有合理性和可操作性。首先，运用同类解释方法，前七项无法得出相同的解释结论。具言之，以第五项与“红十字”等类似的标志和第六项与“民族歧视”相关的标志，前者的目的是为了维护国际公益组织的公益性特征，而后者才是与社会主义道德风尚相关的条款；其次，若以上述第二、第三种观点解释该项，则会严重限制社会的文化创造能力，使得商业活动中经营者在进行商标创造时会过于谨慎和小心，限制其自由表达和创造的空间，而且经营者会选择一些具有固有含义的商标进行注册，不利于我国商标品牌战略的实现[5]；最后，若以上述第二、第三种观点解释该项，则会扩大“不良影响”条款的适用范围，从而为国家知识产权局在进行商标审核时赋予了更大的权力，与我国“简政放权”的政策不符，而且，赋予法官更大的自由裁量权，也不利于法官在司法裁判中作出统一的裁判结果。

二、不良影响的认定

（一）商标含义的判断

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称意见）第3条指出，在判定商标标志是否因违反“不良影响”条款而不能获得注册时，应考察该商标标志本身的含义，判断其是否会让公众产生消极、负面的感受。文字商标通常包含中文或者英文，而这两者往往不止有一个含义，那么，在注册商标时，认定其具有不良影响，应当以其固有含义为主还是以任何一种含义中存在不良影响即可？

随着时代的发展，不可否认的是，旧词换新衣的现象十分常见，并使得旧词在一时之间成为新的潮流。以“盘它”为例，“盘它”出自相声《文玩》，作为动词，其多为打磨、把玩之意，尤其体现在文玩上。通过“盘”将其变得莹润可人，因此盘玉为第一，盘木为第二，其它就随主人意了。而在现在的网络时代，“盘”被赋予了新的含义，其意多为整人、戏弄或者针对某人。在Going Down案中，商标局认为该商标与中文“够淫荡”相似，商评委维持了该复议，而一审法院则认为，该商标的英文固有含义应当是“下降、下沉”，不能因为中文谐音如此便认定该商标具有不良影响。在“叫个鸭子”案中，二审法院认为，“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。[6]不考虑与商品类别相结合，本文认为，一审法院对该商标的理解具有正确性，应当以其固有含义为主。

而对于某些词语而言，固有含义之中仍存在具有不良影响的含义，针对此种情况，本文认为应当以该固有含义中的常用含义为主。在“黑尾巴”（black tail）商标案中，美国专利商标局认为tail的固有含义中有“性交”之意，故不能注册为商标，而美国联邦巡回上诉法院则认为，“性交”只是“tail”一词的众多固有含义之一，且足以被其常用固有含义所覆盖。

（二）不良影响的判断主体

在判定商标侵权时，界定主体范围是最为重要的一点。一般而言，主要有两类主体范围，一是社会公众，二是相关类别商品的使用者即相关公众。

在Going Down案中，一审法院认为应当将主体范围界定为相关公众，而在“MLGB”案中，北京市高级人民法院认为应当是社会公众[7]，主要原因在于，不良影响所对应的是社会公共利益，不应当仅仅限于相关公众范围之内。从商标心理学进行分析，商标作为符号之所以能够被公众所认知，并进一步发挥标识来源的功能，根本原因在于，消费者的心理对其有了一定程度上的认知。[8]对社会公众而言，若其并非相关的产品的消费者，则该商标对其而言只是含义未明的符号。在商标侵权判定中，美国常用的做法之一便是消费者调查法，保证该调查结果可靠的主要因素除设计问题外，便是如何选定相关公众。我国最高人民法院的司法解释规定，商标法中的“相关公众”，是指与涉案商标所标识的商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。虽然不良影响条款针对的是公共利益，但是，公共利益也是由个体利益所组成，对于非相关公众而言，争议商标并未对其造成任何伤害，甚至其无可能会知晓该商标。如果仍以社会公众为范围，则会致使范围过大，影响对争议商标的正确判断，故本文认为，应当将主体界定为相关公众。

（三）与商品或服务类别相结合

Going Down案中，一、二审法院皆对该商标与指定商品类别相结合审理，但两级法院对此得出的结论完全相左，二审法院认为该商标用于“阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃”等类别商品上，具有不良影响。在“MLGB”案件中，法院并未对该因素进行考虑，而“叫只鸭子”案中，一审法院认定应当与指定商品类别相联系，“鸭子”的第二含义与该商标所使用“酒吧服务”等服务类别容易造成不良的影响，而“叫个鸭子”使用在第35类 “计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库”等服务上不具有不良影响，不会使公众产生不良认知。

在司法实践中，将商标与指定商品或服务相联系几乎达成共识。但是，2010年《意见》第3条规定，只考虑标志本身或其构成要素是否有违公序良俗，无需考虑标志指代商品或者服务的类别及使用的商业语境。而根据《商标审查及审理标准》及全国人大常委会法工委员会的解释，判断“不良影响”应考虑商标指定使用的商品或服务。[9]结合相关司法判例，本文认为，在判断不良影响时，应当将商标与其所使用的商品或服务类别相结合。

（四）不良影响的判断时间

第十条属于商标禁止使用的规定，按照文意解释，只要属于第十条所规定类型的商标，无论何时发现，都应当禁止使用。但是，若按照该解释路径进行思考，商标的稳定性将受到极大的挑战，而且，将会对正常的商业竞争造成影响。当某一品牌在市场上的信誉足够高的情况下，部分竞争者可以通过雇佣“网络水军”[10]等方式，影响或创造该商标的含义，甚至制造部分事件对商标进行歪曲和曲解，最后致使该商标符合第十条的规定。以“MLGB”案为例，该商标于2011年注册申请，于2019年审理结束，八年的时间中，商标权人对该商标进行了大量的广告宣传和市场形象营造，而在八年后因属于第十条的规定而被禁止使用，该结果将使得市场主体对商标的态度发生变化。

根据行政法上的案卷排他性原则，若行政机关作出具体行政行为之后，出现新的事实或者证据，除法定原因之外，人民法院原则上不得纳入对该具体行政行为合法性审查的标准之中。[11]故本文认为，为了维护商标的稳定性和市场主体对商标投入的积极性，应当将“不良影响”的确定时间定为商标注册申请时。

三、结论

商标法脱胎于反不正当竞争制度[12]，商标的主要功能是标示商标来源，文化传播功能只是其附带功能而已，不能因为过于强调商标的文化传播功能而忽略其最根本的功能。“不良影响”条款作为商标禁止使用的条款之一，只有准确界定“不良影响”，才能在商标审查和司法实践中发挥着重要作用。“不良条款”应当认定为商标法第十条第一款第八项的兜底性条款，且应当通过商标含义、判断主体、与商品或服务相结合、判断时间四个方面进行判断，避免不当扩大认定范围，限缩商业活动中经营者自由表达和创造的空间，又应避免不当缩小认定范围，致使可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志获准注册。