商标如何以在先著作权对他人无效宣告？著作权也叫版权，是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利(包括财产权、人身权)。在中国，按照著作权法规定，作品完成就自动有版权。所谓完成，是相对而言的，只要创作的对象已经满足法定的作品构成条件，既可作为作品受到著作权法保护。 “在先著作权”指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有著作权并受法律保护的权利。

《商标法》第三十二条规定 “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”，“在先权利”就包括了“在先著作权”。亚联科知产君给大家浅析注册商标要注意判断是否侵害他人的在先著作权，否则，注册成功的商标也可能因一些纠纷被无效宣告。

1、认定诉争商标损害他人在先著作权应具备以下要件：

2、该作品具有独创性，符合作品的构成要件；

3、该作品的著作权归属于权利主张人；

4、该作品完成日期在诉争商标申请日之前；

5、诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。

以在先著作权对他人商标无效宣告案例

围绕着核准注册在香烟等商品上的一件“HONGHE源”商标，红云红河烟草（集团）有限责任公司（下称红河集团）昆明全行广告有限公司（下称全行公司）展开了一场商标纠纷。

红河集团于2008年2月4日提出商标注册申请，2010年3月7日成功注册“HONGHE源”商标，并用在核定使用的类别上。2012年全行公司认为“HONGHE源”商标侵害了全行公司对《“源”字香烟包装盒》美术作品享有的在先著作权，于是对该商标提出无效宣告。

全行公司提交了作品著作权登记证书、云南省高级人民法院所作的在先已生效的（2013）云高民三终字74号民事判决、红河集团代理律师张某与全行公司法定代表人李某就“HONGHE源”希望商谈的电话录音及文字对照等证据。

而红河集团主张诉争商标中的“源”字属于字库字，不应享有著作权，且诉争商标“HONGHE源”，与《“源”字香烟包装盒》作品中的“MINGCHENG源”并不完全相同。

经审理，北京知识产权法院经审理认为《“源”字香烟包装盒》作品享有著作权，诉争商标的显著识别部分“源”与《“源”字香烟包装盒》美术作品在设计手法、整体视觉上几无差异，构成实质近似，且该作品的使用时间早于诉争商标的申请注册日，判定诉争商标的注册侵害了全行公司享有的在先著作权。

以在先著作权对他人商标提出无效宣告的要注意以下几点：

1、 美术作品是否真的可以构成《著作权法》意义上的作品

并非所有“作品”都可以成为《著作权法》意义上的作品，只有符合著作权法所规定的条件，才能成为著作权的客体，并受到著作权法的保护。根据著作权法实施条例第二条的相关规定，只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,才是著作权法给予保护的作品，可见独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件。

2 、明确著作权的归属

并非拥有著作权登记证书就可以认定著作权的归属，作者需提供作品创作的辅助证明，例如创作构思、创作过程、底稿、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，待商评委核实确认归属。

3、 创作时间确认

“在先权利”以作品的创作发表时间为准，因此需要提供“作品发表时间”早于“商标注册申请时间”的相关证明。所以著作权登记证书上的登记日期晚于商标注册证上的日期并不妨碍 “在先权利”的认定。

4 、争议商标申请人在申请商标前存在接触作品的可能性

如果诉争商标在申请注册之前，申请人就有接触目标作品独创性部分的可能，那么是存在恶意抢注的嫌疑，很有必要向商评委提供商标申请人可能与目标作品接触的证据，诸如作品公开发表杂志、宣传海报、相关聊天记录电话录音等。有利于裁判者更快作出判断。

5、 争议商标与作品的相似度

由裁决者判定争议商标是否与作品的独创性的部分构成实质性相似。

如果著作权人持有争议商标申请日前已经形成的中国大陆著作权登记证书，那么在先权利的确认将会变得更加简单，在登记了著作权后，还需要保留作品创作相关佐证，以证明其权利的归属

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