　　近日，上海知识产权法院审结上诉人于某与被上诉人北京廿一客食品有限公司、上海廿一客食品有限公司等13家公司侵害商标权纠纷上诉案，维持一审驳回于某全部诉讼请求的判决。

　　“Vacake”诉“21cake”侵权

　　2011年，于某在西安市开设“维也纳西饼店”，委托他人制作“Viennacake及蛋糕”标识并使用于蛋糕盒、团购网页、优惠券等上。2012年6月，于某向商标局申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，但被驳回。2013年9月，于某申请注册“Vacake及蛋糕”商标，2015年6月7日核准注册，核定使用于第30类蛋糕、甜食等商品上。

　　于某认为，廿一客各关联公司共同经营“21cake”蛋糕品牌，在其品牌官网、官方app和线下实体店销售蛋糕，在蛋糕上及宣传中均使用了与于某涉案商标近似的商标，廿一客各关联公司行为侵害了于某享有的注册商标专用权，遂向法院提起诉讼，请求判令廿一客及各关联公司立即停止侵权，销毁所有侵权物品，共同赔偿经济损失10万元及合理开支8586元。

　　廿一客各关联公司共同辩称，被诉商标的图形最早形成于2005年，2008年完成图形修改后成为其产品主要标识，在蛋糕市场具有较高辨识度，在于某申请注册“Vacake及蛋糕”商标前已具有一定影响，于某申请注册涉案商标系恶意抢注，请求法院驳回于某的诉请。

　　一审：“21cake”在先使用并有一定影响

　　一审法院审理后认为，从被诉商标的持续使用时间来看，其最迟由北京廿一客公司在2009年6月进行使用，至涉案注册商标申请时，至少已使用四年多；从被诉商标的使用区域来看，在于某申请注册商标前，廿一客各关联公司已在5个城市经营“21cake”品牌并使用被诉商标，其中北京、上海的经营时间较长；从被诉商标所涉商品的经营业绩来看，廿一客各关联公司品牌自2005年创立后发展迅速，自2007年2月开始在大众点评上有大量网友点评，在涉案注册商标申请前已具备较大经营规模；从被诉商标的广告宣传及报道情况来看，廿一客各关联公司在于某涉案注册商标申请前通过赞助各类活动、在杂志上投放广告、在新媒体发布推广文章或视频等多种渠道进行品牌推广；从廿一客各关联公司及其“21cake”品牌所获得的荣誉来看，“21cake”品牌获得了大众点评网“2007口味第一”“2008年最具人气面包甜点TOP10”等若干荣誉。综合考虑以上事实，可以认定在于某申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，被诉商标早已由相应廿一客各关联公司在先使用，且在行业内具有一定影响，被诉商标构成在先使用并有一定影响的商标。

　　一审法院综合考虑廿一客各关联公司在先使用被诉商标并有一定影响、于某应知该商标且存在接触该商标的可能、于某在利用该商标中的蛋糕图形经营时试图抄袭廿一客各关联公司品牌文案的事实，认为有合理的理由相信于某存在利用被诉商标商誉的恶意，故其基于以不正当手段抢先注册的商标在本案中主张权利，属于对其注册商标专用权的滥用，不应获得保护。据此判决驳回于某全部诉讼请求。

　　二审：“21cake”可在原使用范围内继续使用

　　一审判决后，于某不服，向上海知产法院提起上诉，认为被上诉人擅自使用涉案商标图形部分宣传销售产品构成商标侵权。

　　上海知产法院审理后认为，一审法院综合分析认定被诉商标于涉案注册商标申请前早已由廿一客各关联公司的相应主体在先使用，且在行业内具有一定影响，其理由充分且结论正确，上诉人于某无权禁止廿一客各关联公司在原使用范围内继续使用被诉商标。

　　至于对原有范围的界定，商标法强调的是使用范围而非使用规模。因此，判断被诉商标的使用是否仍在原有范围内应结合个案的实际情况，从使用方式、使用主体之间的关系和经营模式的特点等方面进行考量。从使用方式来看，廿一客各关联公司始终在蛋糕等商品、相应经营物料及宣传中使用被诉商标，使用过程中没有改变原商标的图形或图文组合样式，即其商标图样及使用类别均在原有范围内。从使用主体之间的关系和经营模式的特点来看，被上诉人北京廿一客公司、上海廿一客公司成立和使用被诉商标的时间比涉案注册商标申请的时间早4年多，其余各被上诉人有的虽成立时间晚于涉案注册商标申请日，但均为由姚磊担任法定代表人，且股东或间接股东均有被上诉人北京廿一客公司的关联公司；由于被上诉人廿一客公司各关联公司的经营模式一直是以网络营销为主，其“www.21cake.com”网站和“21cake”手机App统一以被上诉人北京廿一客公司名义经营，其余各被上诉人分别负责上述网站及App上可供选择的不同城市的产品配送。由此可见，在涉案注册商标申请日之后成立的廿一客各关联公司主要为了便利各个城市产品的配送，故为扩大配送范围而成立的具有关联关系的主体对被诉商标在同一类别上的后续使用行为，均属于在原有范围内的使用，认为廿一客各关联公司的行为构成侵权的主张不能成立。据此，上海知产法院判决驳回上诉，维持原判。