商标显著性判断中通用名称的认定

当事人：

上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）

被上诉人（原审原告）：北京百越索贸易有限公司（下称百越索公司）

原审第三人：天语玩具礼品有限公司（下称天语公司）

案由：商标权无效宣告请求行政纠纷

百越索公司于2014年10月27日申请注册了第15581143号“reborn doll”商标（下称诉争商标），核定使用在第28类“游戏器具；玩具；玩具娃娃；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”等商品上。

天语公司针对诉争商标提出无效宣告申请，理由为：“reborn doll”系商品通用名称，诉争商标的注册直接影响天语公司对该通用名称的使用，违反了《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第十一条第一款第一项的规定。天语公司向商标评审委员会提交了维基百科、百度等网站关于 “reborn doll”介绍的网页打印件；必应、ebay、pinterest、Gallery等网站关于“reborn doll”的搜索结果网页打印件；必维国际检测集团、江苏省工商联玩具和婴童用品商会出具的关于“reborn doll”的情况说明等证据。商标评审委员会认为，诉争商标的注册违反了商标法第十一条第一款第一项的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。

百越索公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。天语公司在一审诉讼中补充提交了Aliexpress、阿里巴巴等网站关于“reborn doll”的检索结果网页打印件；“仿真重生婴儿手作”百度贴吧的网页打印件；媒体关于“重生婴儿”“重生娃娃”的报道；“重生婴儿”百度检索网页打印件等证据。

本案的争议焦点为，“reborn doll”是否构成一种玩具娃娃类商品的通用名称。商标评审委员会与一、二审法院所持观点各不相同。商标评审委员会认为“reborn doll”构成一种玩具娃娃类商品的通用名称，其在全部核定商品上的注册均应予无效。一审法院则认为，现有证据不足以证明“reborn doll”系玩具娃娃及相关商品的通用名称，但属于直接描述性标志，违反商标法第十一条第一款第二项的规定。二审法院认为，“reborn doll”一词来源于国外，故在判断其是否构成通用名称时，应当对其在国外的产生、发展以及目前在相关行业内的使用情况进行考量，同时应考虑商标申请人的主观恶意。二审法院最终认定“reborn doll”构成玩具娃娃类商品的通用名称，但与商标评审委员会不同的是，诉争商标仅注册在“玩具”“玩具娃娃”两项商品上构成商标法第十一条第一款第一项规定所指情形，在其余商品上则不构成。

那么，在司法实践中，法院对通用名称作出认定时通常考量哪些因素、采取何种判定标准呢？下文将结合在先案例展开探讨。

一、通用名称的含义

通用名称即商品或服务规范化的称谓。根据商标法第十一条第一款第一项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志，不得作为商标注册。通用名称之所以不得注册为商标，其原因在于：商标是区分商品或服务来源的标志，而标志具有显著性即可识别性，是实现指示商品或服务来源功能的前提。然而，通用名称的“通用性”恰恰决定了其不具备商标应有的“个性”，无法实现商标的基本功能。同时，通用名称作为商品或服务的名称，属于公共资源范畴，若允许通用名称被某一主体所独占，则会对其他同业经营者的正常生产经营活动造成极大困扰。值得注意的是，商标法禁止通用名称注册为商标，仅限定于“本商品”，如果将某一类商品的通用名称注册在其他类别的商品上，则有可能具有商标的显著性。实践中，对于“本商品”的把握存在一定分歧。例如在前述案件中，虽然二审法院认同商标评审委员会有关“reborn doll”构成玩具娃娃类商品通用名称的认定，但同时指出，“reborn doll”申请注册在“玩具娃娃”商品及其上位概念“玩具”商品上不具有显著性，但申请注册在“玩具小屋”等其余商品上，则未违反商标法第十一条第一款第一项规定。

二、法定的通用名称的认定

通用名称分为法定的通用名称以及约定俗成的通用名称。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《若干问题的规定》）第十条第一款规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第一项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。根据前述司法解释规定，如果当事人能够提供证据证明涉案标志已为国家标准或行业标准所记载，法院则可以认定该标志构成法定的通用名称，但实践中也存在例外情形。例如在“片仔癀八宝丹”商标不予注册复审纠纷案[1]中，最高法院认为，厦门中药厂生产的“八宝丹”产品销售范围较广，销售数额较大，并获得了诸多荣誉，经过长期使用，厦门中药厂的“八宝丹”商标已经具有一定影响。尽管相关药典与国家标准中有关于“八宝丹”的介绍，但并无证据表明除厦门中药厂外，目前国内还有其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，这种长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，使相关公众在看到“八宝丹”时，通常会将其与厦门中药厂形成对应联系，故“八宝丹”已经具有指示商品来源的意义，不构成药品的通用名称。在该案中，最高法院并未仅依据药典和国家标准的记载直接判定“八宝丹”构成药品的通用名称，而是从商标显著性的角度考量，以该标志是否客观上具备指示商品来源的功能作为判断是否构成通用名称的标准。此外，国家标准、行业标准的变化也会影响商标显著性的判断。例如在“散利痛”商标撤销纠纷案[2]中，二审法院认为，“散利痛片”虽然作为药品名称收入《四川省药品标准》和《上海市药品标准》，但上述地方标准已停止使用并统一为国家标准所取代，其药品名称“散利痛片”已重新命名为“复方对乙酰氨基酚片（II）”。同时，在“散利痛”多年使用中，仅有西南药业公司和上海罗氏公司生产经营“散利痛片”，并无其他药品经营者将“散利痛片”文字作为药品通用名称使用。因此“散利痛”在客观上起到了区分商品来源的作用，并未构成西药商品的通用名称。

三、约定俗成的通用名称的认定

相比法定的通用名称，约定俗成的通用名称往往缺乏明确的依据，判断难度相对较大。根据《若干问题的规定》第十条第二、三款规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，可以视其申请注册的商标为通用名称。可见，认定是否构成约定俗成的通用名称，即判断是否属于相关公众的普遍认知。但是，相关公众究竟是指经营者、消费者还是普通社会公众，普遍认知是指在全国范围还是部分地区、部分行业内，在实践中均存在较大争议。

1、判断的地域范围

根据《若干问题的规定》，通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，即通用名称的使用需具备广泛性要求。在“子弹头”商标争议纠纷案[3]中，一审法院认为，“子弹头”是朝天椒的一个品种，最早在遵义地区种植，因其果实像子弹头形状而得名，该名称随着辣椒种植的推广而广为流传。因此，“子弹头”已成为相关公众呼叫特定形状及品种辣椒的俗称，已成为约定俗成的特定辣椒品种的通用名称。二审法院则认为，通用名称应具有广泛性、规范性的特征。就通用名称的广泛性而言，其应该是国家或者某一行业所公用的，仅为某一区域所使用的名称，不具有广泛性；就规范性而言，其应该符合一定的标准，反映一类商品与另一类商品之间根本区别，即应指代明确。辣椒是我国一种常见的农业作物，三鹰公司未提交证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形，因此，在案证据不足以证明“子弹头”已经在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称。可见，该案一、二审法院的主要分歧即在于地域范围的要求。然而，广泛性要求并不必然等于全国范围，如果某类商品仅在特定地域内生产销售，那么在该特定地域内普遍使用的名称，即可认为符合通用名称的广泛性要求。例如在“兰贵人”商标争议纠纷案[4]中，一审法院认为，“兰贵人”茶品主要流通范围在福建、广东、广西、云南、海南等省，并非全国。但是，对通用名称广泛性事实的认定不能脱离实物发展的本源，“兰贵人”茶品作为一种较为新型的茶品，发端于台湾及福建，流行于南方特别是沿海诸省，这与“兰贵人”茶品与生俱来的地方性特色相关联，因而“兰贵人”在沿海各省获得广泛认可，且时间持续已达八、九年，本身即说明了这一名称存在的持久性及使用的广泛性。据此可以认定，南方五省茶叶行业使用“兰贵人”情况满足了其广泛性的事实构成，虽未及全国，但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品名称。二审法院亦认可一审法院关于“兰贵人”是一种拼配茶的通用名称的认定。

2、判断的主体

相关公众范围的界定，直接影响通用名称的判断结果。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。相较消费者而言，经营者的范围较小，证明构成经营者的通常认知，举证难度相对较低，但要证明构成消费者甚至是普遍公众的通常认知，则举证难度相对较高。因此，在具体案件中，主张构成通用名称的一方往往缩小解释相关公众的范围。例如在“千页豆腐”商标权无效宣告纠纷案[5]中，一审法院认为，根据在案证据，相关行业从业者与相关消费者普遍将“千页豆腐”作为指代一种豆腐类制品的通用化名称使用，并非将“千页”或“千页豆腐”特指典发公司的产品，因此“千页豆腐”核定使用在“豆腐、豆腐制品”商品上构成商标法第十一条第一款第一项规定所指情形。二审法院则认为，典发公司在行业中占比较大，形成了“千页豆腐”提供主体唯一的客观市场格局，我国大陆地区多数相关公众能够认为“千页豆腐”是特定主体提供的产品，“千页豆腐”并非“豆腐、豆腐制品”产品的通用名称。在该案中，一审法院主要从经营者和消费者使用的角度来考量，二审法院更侧重于以广大公众的认知作为判断依据，进而得出不同的结论。

对于这一问题，笔者认为，应回归商标显著性判断的视角进行考量。是否构成通用名称，最终取决于对消费者而言该标志是指向了商品的特定种类还是商品的特定来源。尽管通用名称的形成离不开经营者的使用行为，且在具体案件中当事人也往往通过经营者的普遍使用来证明已构成通用名称。但这并不意味着只要对于经营者而言形成了普遍认知，即可认定构成约定俗成的通用名称，而是要看经营者的使用行为，是否最终导致消费者对此形成了普遍认知。

3、主观因素的考量

根据《若干问题的规定》，如果诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称，则可以视其申请注册的商标为通用名称。之所以强调商标申请人主观因素对于通用名称判断的影响，目的即在于避免个别经营者将特定行业或区域内约定俗称的商品名称抢注为商标，从而妨碍其他经营者正常使用的情形。正如前述“reborn doll”商标无效宣告纠纷案中，虽然“reborn doll”一词未被我国消费者普遍认知，但二审法院认为，百越索公司作为销售玩具的企业理应知晓“reborn doll”一词在玩具行业内的使用情况，故在考虑百越索公司主观上具有抢注恶意的基础上，最终认定“reborn doll”构成玩具娃娃商品的通用名称，在相关商品上不应注册。

四、结论

尽管从定义上看，作为商品或服务规范化的称谓，通用名称的认定属于对客观事实的判断，应有明确的标准和规则。然而实践中，对于通用名称特别是约定俗称的通用名称，在认定时往往争议较大。考量的地域范围不同、主体不同，以及是否存在特定的历史传统、风土人情、地理环境，申请人主观恶意等因素，都可能导致最终结论不同。因此，在认定是否构成通用名称时，应从商标显著性角度出发，以该标志是否在客观上具备指示商品来源的功能作为判断标准。