商标审查理解力刍议

知识的传播有赖于人类的理解，人类的理解，又从来都是流动的。理解力既依托于时间，还仰仗于空间，甚至毫不客气地说，个体素质决定了这种力量的大小。一如时至今日，关于商标的起源，有说源于游牧部落给牲畜打烙印，有说源于手工业行会印章，还有说源于接头暗号。二如看到有十字的申请商标，有认为属于我国《商标法》第十条第一款第（五）项同“红十字”近似禁止使用的[1]，有认为属于我国《商标法》第十条第一款第（二）项同外国国旗近似禁止使用的[2]——至于是瑞士、丹麦、芬兰、挪威、冰岛等哪个国家的国旗，就要看判断者对上述哪个外国更熟悉或更青睐。我们无法排除宗教知识深厚的人，直接认定上述国旗都来源于天主教十字架象征，从而引用《商标法》第十条第一款第（八）项伤害宗教感情进而造成不良社会影响予以禁止使用[3]。还有认为带有“十字”“红十字”的标志将使消费者对指定商品的用途、来源等特点产生误认违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定[4]。上述法条并用予以驳回也是常有的[5]。对同一事物有不同的理解，是普遍现象。历史上评论家们早就说过，“对同一事情的正确理解和错误理解，不完全是相互排斥的”[6]。例一中商标的起源说，是不同个体在学术背景、研究路径、逻辑推理中存在差异使对这一事物的理解未能统一。作为知识，只要自圆其说，便有价值。但就商标审查来说，结论占据统治地位，尤其是首端的注册审查。审查人员对法的理解不同将导致不同类别上的相同商标出现审定和驳回之完全相悖的结论。所以需要审查标准，帮助审查员加深理解，作出正确的决定。或退而言之，面对不同类别商品上的相同商标，不同的审查员至少可以依据标准作出相同的决定。有如例二，要素主要为“十字”并指定红色的申请商标，不管适用哪个法条，至少驳回更妥。

商标是区分商品或服务来源的标识，显著性是商标最根本的属性[7]，对注册商标显著性的考察贯穿于每个商标法律程序。《商标法》第十一条规定缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用可作商标识别的除外，本条常称显著性条款。一般情况下，注册审查时主要针对本条第一款的三项内容，审查员要判断待审标志是否具备固有显著特征。驳回复审程序里才会考察待审标志是否通过使用获得显著性，满足本条第二款的要求。声音商标作为我国2013年《商标法》新纳入的标识种类，属于特例。当前绝大多数观点认为声音商标天然缺乏显著性，必须通过使用才能获得显著性，故注册审查时会对声音商标的使用证据进行考核。

在商标局内部使用的《商标审查及审理标准》[8]里，对商标显著特征的审查用了七个部分阐述。涉及到具体操作层面，认为缺乏固有显著特征的例举了30种情形，进附10种但书情形，图文并茂。譬如“网购”商标用在电脑软件商品上，属于表示“本行业或者相关行业常用的贸易场所名称、商贸用语或者标志”的情形，缺乏显著性；“卓越网购”商标用在替他人推销服务上，就属于“但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”情形。居于顶层的商标行政主管部门，将法律规定与实践经验凝结，作出经典规范的集中展示，给目前如何审查商标固有显著特征划出安全线。对照操作即安全，如果审查员对细分标准不理解或理解不准确，仍会使相关决定有误。

北京稻香村食品有限责任公司（下称北稻）曾有200多个同日申请商标在注册审查时被以缺乏显著性援引《商标法》第十一条第一款第（三）项驳回。笔者从中挑选部分标识，根据特点简单分为三类：

第一类中，“合家团圆”是我国常用祝福语；礼是常见名词指代范围较大，“金秋好礼”作为商标使用在相关食品上，对商品用途、风格等特点有所描述；该两商标属于缺乏显著性情形。“中秋韵”“祥和端午”两个商标文字中包含理应属于公有领域的符号中秋和端午。对于这两个商标，适用显著性条款驳回，对法条含义架构理解过浅。由于注册审查端考察的是固有显著性，理论上这意味着北稻在驳回复审阶段提交符合要求的使用证据后，上述两商标即有获得注册的可能性，最终导致权利人对公共文化符号形成商标领域的不正当垄断。类似情形的标识应划入禁止使用的范畴，而非禁止注册。本类四个商标的审查作出驳回结论无误，但后两个的法律适用存在瑕疵。笔者就表中所举商标作了小范围的探讨，专家及审查员同仁对于“中秋韵”“祥和端午”属于禁用标识多无异议，但适用《商标法》第十条第一款第（七）项误认条款还是《商标法》第十条第一款第（八）项不良影响条款予以驳回无法达成共识。

第二类中，“大团圆”“金秋时光”“好运节节高”虽也常见，但与指定商品的关联性不那么强。“幸福粽意”中，粽用在粽子商品上仅表示通用名称，但粽意却属于臆造词。团圆、金秋、好运、节节高、幸福字词很受我国人民喜爱，是作为商标申请的高频词，在先获准注册的已有很多。所举“大团圆”的驳回决定援引两枚“团圆”商标；“金秋时光”的驳回决定援引“金玉时光”“金色时光”“金秋”三枚商标；“好运节节高”的驳回决定援引九枚“节节高”商标；“幸福粽意”的驳回决定援引“幸福心意”“幸福满意”两枚商标——与援引的各商标相比，申请商标如何就失却显著性？如果申请商标缺乏显著性，引证商标（本文所列的引证商标均系注册审查通过，而非驳回复审提交使用证据证明通过使用获得显著性）为何获准注册？受商标根本属性影响，显著性条款与相同近似条款的法律适用有逻辑先后顺序。在同一份决定中，可以以个案审查原则解释若干相近的引证商标均获准注册并被援引使用，无法以个案审查原则解释相同、包含、高度相近商标之间的显著性有无的判定。经不起推敲的决定意味着关于固有显著特征的审查要么是申请商标要么是引证商标二必错一。可能有人反驳，虽然审查员既使用显著性条款又使用相同近似条款驳回申请商标，是前述各引证商标与申请商标尚存不同。然而同批还有第29465262号“想家的时候”商标被驳回，驳回决定援引第21953158号“想家的时候”商标，审查员认为申请商标缺乏显著性且与引证商标构成类似商品上的近似商标（注：笔者认为此两商标属于类似商品上的相同商标），可证初审审查员理解有误。呈前所提探讨，对“好运节节高”商标，另有意见认为该商标像广告用语，不适宜作为商标注册，驳回决定所引“节节高”商标的显著性强于“好运节节高”。

第三类中，月与团圆、金秋与竹韵、稻香与明月并非现有词语中的固定搭配，申请人将之两两捏合。“月”字替进“喜悦满园”中，意境则大为不同，创意明显。上述标识为单个的整体，其留给消费者的相关印象不可能仅因为含有“稻”（原材料）“月”（月饼）“秋”（秋季）“竹”（材料）之与食品相关的词藻就丧失整体的可识别性。所举“金秋竹韵”的驳回决定引证“金秋韵”“金秋红韵”“金秋之韵”三枚商标，“稻香明月”的驳回决定引证 “稻香金月”“稻香雅月”两枚商标，“喜月满园”的驳回决定引证“喜满园”商标。本类所举商标均具备固有显著特征，与引证商标相比更有臆造之巧，以缺乏显著性驳回有失偏颇。

依前表中例举，合家团圆、大团圆、月团圆；金秋好礼、金秋时光、金秋竹韵，这些文字作为商标时显著性系数纵向递进增强。而北稻同日提交的类似商品上的“忆家书”“满堂彩”“嫦娥”商标获得初步审定，在横向对比下，表中所列商标显著性系数持平或增强。特里温在写作《政府》时说到，在既没有对比，又无人知道差异时，公鸡也能冒充孔雀或夜莺。（商标）法律是既定既成的规则，注册在先原则下，审查时需要注意与在先商标对比并关注差异，使审查保持一致，尤其是针对禁用禁注标识。试想如本文举例，同一主体同日申请的商标，绝大部分被以缺乏显著性驳回，个别驳回决定行文还自相矛盾。若长此以往，可能会破坏行政决定的公定力。

当前商标注册审查的效率非常高，2019年上半年商标注册平均审查周期已在5个月之内。可以预见的是，对审查周期的管控到位后，行政机关必然着眼于质量，商标局今年已在开展商标审查质量提升年活动。同时，我们要看到机构改革后，市场监管总局、国知局都在紧盯商标申请注册行为，通过关注市场反应，频频作出对前端注册审查的调控或意见征求。通过注册审查一步到位解决企业关注问题，必然成为行政机关未来商标工作的重心。加强对审查员的培训，使商标审查理解力提升，才能为审查质量的全面提升打下基础。